Bộ luật Hình sự năm 2015, sửa đổi, bổ sung năm 2017 (sau đây gọi tắt là BLHS năm 2015) quy định 04 tội phạm liên quan đến xuất, nhập cảnh gồm: Tội vi phạm quy định về xuất cảnh, nhập cảnh; Tội ở lại Việt Nam trái phép (Điều 347); Tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép (Điều 348); Tội tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài hoặc ở lại nước ngoài trái phép (Điều 349) và Tội cưỡng ép người khác trốn đi nước ngoài hoặc ở lại nước ngoài trái phép (Điều 350). Như vậy, BLHS năm 2015 đã quy định mới 01 tội danh là Tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép, đồng thời có sự sửa đổi, bổ sung trong nội dung các điều luật để góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động phòng ngừa tội phạm trong lĩnh vực xuất, nhập cảnh; tuy nhiên, đến nay vẫn tồn tại những khó khăn, vướng mắc trong nhận thức cũng như áp dụng pháp luật hình sự đối với các tội phạm này.

1. Một số khó khăn, vướng mắc

- Chưa thống nhất nhận thức về sự khác nhau giữa hành vi “tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài” và hành vi “tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép”:

Ngày 20/4/2021, Viện kiểm sát nhân dân tối cao ban hành Công văn số 1557/VKSTC-V1 hướng dẫn áp dụng các điều 347, 348 và 349 BLHS năm 2015, trong đó hướng dẫn phân biệt hành vi “tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép” quy định tại Điều 348 và hành vi “tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài” quy định tại Điều 349 ở dấu hiệu mục đích. Cụ thể, theo hướng dẫn tại tiểu mục 2.1 Mục 2 Công văn số 1557 nêu trên, hành vi tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép quy định tại Điều 348 BLHS năm 2015 là vì động cơ vụ lợi mà tổ chức, môi giới cho người khác từ Việt Nam ra nước ngoài trái phép chỉ với mục đích đưa người khác qua biên giới; còn hành vi tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài quy định tại Điều 349 BLHS là tổ chức, môi giới cho người khác ra khỏi lãnh thổ Việt Nam với mục đích để người đó trốn ra nước ngoài hoặc ở lại nước ngoài trái phép.

Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng pháp luật ở các địa phương vẫn chưa thống nhất trong khởi tố, điều tra, xử lý hành vi phạm tội của 02 tội này, bởi vì hành vi tổ chức, môi giới cho người khác để người đó trốn ra nước ngoài trái phép vẫn xuất hiện yếu tố vụ lợi. Chẳng hạn: A biết B đang bị cấm xuất cảnh, đã yêu cầu B đưa 20 triệu đồng để A thuê C dẫn B qua đường mòn trốn sang Trung Quốc; đồng thời, thông qua việc chi trả cho C 20 triệu đồng, A đã được C hứa hẹn xin việc cho. Trong trường hợp này, có quan điểm cho rằng hành vi cấu thành Tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép theo Điều 348 BLHS năm 2015 là vì có yếu tố vụ lợi. Nhưng quan điểm khác lại cho rằng yếu tố vụ lợi phải xuất phát từ việc thu lợi trực tiếp từ B mà không phải thông qua trung gian. Mặt khác, việc tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép phải gắn với việc đưa người Việt Nam hoặc người nước ngoài ra khỏi lãnh thổ Việt Nam trái phép qua cửa khẩu, còn hành vi vượt biên qua đường mòn, lối mở tại khu vực biên giới không được xác định là hành vi xuất cảnh trái phép. Theo đó, nếu hành vi tổ chức, môi giới đưa người ra khỏi Việt Nam mà không làm thủ tục tại cửa khẩu, không qua cửa khẩu thì đương nhiên là trốn đi nước ngoài; còn nếu hành vi ra khỏi Việt Nam bằng các thủ đoạn như làm giả toàn bộ nội dung giấy tờ để xuất cảnh; làm giả từng phần của giấy tờ, hộ chiếu để xuất cảnh… là hành vi tổ chức, môi giới người khác xuất cảnh trái phép.

Bên cạnh đó, theo nghĩa thông thường thì “xuất cảnh là qua biên giới, ra khỏi lãnh thổ của một nước”. Hành vi xuất cảnh không đòi hỏi ra khỏi lãnh thổ Việt Nam phải qua cửa khẩu hay không qua cửa khẩu. Do đó, xét về bản chất, “trốn đi nước ngoài” và “xuất cảnh trái phép” là hai thuật ngữ tương đồng, đều thể hiện việc ra khỏi lãnh thổ Việt Nam trái pháp luật. Đồng thời, Điều 347 BLHS năm 2015 chỉ quy định các hành vi “xuất cảnh, nhập cảnh trái phép hoặc ở lại Việt Nam trái phép” mà không quy định hành vi “trốn đi nước ngoài”, nghĩa là BLHS không tội phạm hóa hành vi “trốn đi nước ngoài”. Trong khi đó, thực tiễn “khách đi” trong các vụ án tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài đều bị cơ quan chức năng xử phạt vi phạm hành chính về hành vi “xuất cảnh trái phép” hoặc nếu đã từng bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này mà còn vi phạm thì vẫn bị xử lý theo Điều 347 BLHS năm 2015. Như vậy, có sự mâu thuẫn về phân biệt sự khác nhau giữa “trốn đi nước ngoài” và “xuất cảnh trái phép” với thực tiễn áp dụng pháp luật.

Mặt khác, khung hình phạt, tình tiết định khung cũng như hình phạt bổ sung quy định tại Điều 348 và Điều 349 BLHS năm 2015 hoàn toàn giống nhau; không có sự phân biệt về tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi “tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài” và “tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép”.

Thực tiễn áp dụng BLHS năm 1999 cũng cho thấy không có vướng mắc khi Điều 275 BLHS năm 1999 chỉ quy định hành vi “tổ chức cho người khác trốn đi nước ngoài” mà không quy định hành vi “tổ chức cho người khác xuất cảnh trái phép” vì Tội tổ chức cho người khác trốn đi nước ngoài có thể vì bất kỳ động cơ gì (vụ lợi hay không vì vụ lợi). Ngoài ra, việc chứng minh mục đích của người tổ chức, môi giới chỉ là “đưa người qua biên giới” hay “để người đó trốn ra nước ngoài hoặc ở lại nước ngoài trái phép” gây khó khăn cho quá trình điều tra vụ án cũng như không cần thiết khi chính sách hình sự áp dụng đối với người thực hiện các hành vi này như nhau.

- Trong việc phân biệt hành vi tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép và hành vi tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài trong trường hợp người xuất cảnh hợp pháp qua cửa khẩu nhằm mục đích cư trú, lao động bất hợp pháp ở nước ngoài với hành vi tổ chức, môi giới cho người khác ở lại nước ngoài trái phép:

Có quan điểm cho rằng người xuất cảnh hợp pháp qua cửa khẩu nhằm mục đích cư trú, lao động bất hợp pháp ở nước ngoài không vi phạm pháp luật Việt Nam mà chỉ vi phạm pháp luật nước ngoài. Tính chất trái phép của hành vi thể hiện ở chỗ sau khi xuất cảnh hợp pháp, họ đã trốn ở lại nước ngoài nhằm cư trú, lao động bất hợp pháp hoặc xâm nhập bất hợp pháp sang nước thứ ba. Do đó, đối tượng tổ chức, môi giới chỉ có hành vi “tổ chức, môi giới cho người khác ở lại nước ngoài trái phép”.

Quan điểm khác cho rằng, người tổ chức, môi giới cho người xuất cảnh hợp pháp qua cửa khẩu nhằm mục đích để cho người đó cư trú, lao động bất hợp pháp ở nước ngoài, tức là mục đích phạm tội xuất hiện trước khi người phạm tội tổ chức, môi giới cho người khác ra khỏi lãnh thổ Việt Nam nên việc lợi dụng chính sách miễn thị thực của một số nước để tổ chức, môi giới cho công dân Việt Nam xuất cảnh hợp pháp sau đó trốn ở lại nước ngoài là phương thức, thủ đoạn phạm tội. Do đó, người tổ chức, môi giới phải bị khởi tố, điều tra, xử lý về hành vi “Tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài” hoặc “Tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép”.

- Trong việc xác định thời điểm tội phạm hoàn thành của Tội tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài và Tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép:

Thực tế, Tội tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài và Tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép đều là các tội có cấu thành hình thức, tội phạm hoàn thành khi người phạm tội thực hiện đầy đủ hành vi khách quan của cấu thành tội phạm. Hành vi “tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài hay xuất cảnh trái phép” bao gồm nhiều hành vi khác nhau như: Chủ mưu, cầm đầu, chỉ huy việc trốn đi nước ngoài, xuất cảnh trái phép; dụ dỗ, lôi kéo người khác trốn đi nước ngoài hay xuất cảnh trái phép; trực tiếp đưa người qua biên giới lãnh thổ quốc gia trái phép; những hành vi khác tạo điều kiện thuận lợi cho việc trốn đi nước ngoài, xuất cảnh trái phép như: Làm giả giấy tờ xuất nhập cảnh… Do đó, dưới góc độ pháp luật, hành vi tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài và tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép hoàn thành từ thời điểm người phạm tội thực hiện hành vi trên, chưa đòi hỏi đã đưa được người qua biên giới hay chưa.

Mặt khác, thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy, để ngăn chặn, xử lý kịp thời hành vi tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài và tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép, cơ quan chức năng phải ngăn chặn, xử lý người thực hiện hành vi trên ngay từ trước khi người đó đưa được người ra khỏi lãnh thổ Việt Nam. Do đó, nếu hành vi đó mới được xác định ở giai đoạn phạm tội chưa đạt là không hợp lý vì khi đưa được người ra khỏi lãnh thổ mà tội phạm mới hoàn thành thì cơ quan chức năng Việt Nam không có cơ sở pháp lý để trực tiếp bắt giữ, ngăn chặn hành vi phạm tội mà thẩm quyền xử lý thuộc về quốc gia sở tại.

- Trong phân biệt vi phạm hình sự với vi phạm hành chính về hành vi tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh, ở lại nước ngoài, nhập cảnh, ở lại Việt Nam trái phép:

Theo điểm đ khoản 7 Điều 18 Nghị định số 144/2021/NĐ-CP ngày 31/12/2021 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực an ninh, trật tự, an toàn xã hội; phòng, chống tệ nạn xã hội; phòng cháy, chữa cháy; cứu nạn, cứu hộ; phòng, chống bạo lực gia đình (Nghị định số 144/2021) thì: Phạt tiền từ 30 triệu đồng đến 40 triệu đồng đối với hành vi “tổ chức, môi giới, giúp sức, xúi giục, chứa chấp, che giấu, tạo điều kiện cho người khác xuất cảnh, ở lại nước ngoài, nhập cảnh, ở lại Việt Nam hoặc qua lại biên giới quốc gia trái phép”. Những hành vi này cũng được quy định tương tự tại Điều 348, Điều 349 BLHS năm 2015.

Như vậy, cùng một hành vi vừa được quy định là tội phạm, vừa được quy định là vi phạm hành chính. Trong khi đó, đến nay vẫn chưa có hướng dẫn nào đưa ra căn cứ để phân định mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi trên, từ đó dẫn đến khó khăn, lúng túng trong áp dụng pháp luật và thiếu tính thống nhất trong xử lý giữa các địa phương.

Để phân định ranh giới giữa vi phạm hành chính và tội phạm cần căn cứ theo quy định tại khoản 2 Điều 8 BLHS năm 2015: “Những hành vi tuy có dấu hiệu của tội phạm nhưng tính chất nguy hiểm cho xã hội không đáng kể thì không phải là tội phạm và được xử lý bằng các biện pháp khác”. Nghĩa là, tội phạm phải là hành vi nguy hiểm cho xã hội ở mức độ cao hơn so với vi phạm hành chính, được xác định là mức độ “đáng kể”. Để xác định mức độ “đáng kể” cần căn cứ, đánh giá trên nhiều phương diện như hậu quả thiệt hại, tính chất hành vi phạm tội, tính chất khách thể bị xâm hại, hoàn cảnh, thời điểm thực hiện tội phạm... Đối với tội phạm quy định tại Điều 348, Điều 349 BLHS năm 2015 đều là các tội có cấu thành tội phạm hình thức, tội phạm hoàn thành khi người phạm tội thực hiện hành vi khách quan được mô tả trong cấu thành tội phạm. Điều đó nghĩa là bản thân hành vi tổ chức, môi giới người khác xuất cảnh trái phép và tổ chức, môi giới người khác trốn đi nước ngoài hoặc ở lại nước ngoài trái phép đã thể hiện đầy đủ tính nguy hiểm “đáng kể”. Do đó, việc quy định hành vi trên bị xử phạt hành chính theo quy định tại điểm đ khoản 7 Điều 18 Nghị định số 144/2021 là không hợp lý.

- Trong quy định về chủ thể của Tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép:

Theo quy định tại khoản 1 Điều 348 BLHS năm 2015, chủ thể của tội phạm này là người có năng lực trách nhiệm hình sự và từ đủ 16 tuổi trở lên. Tuy nhiên, trên thực tiễn, tội phạm đã sử dụng danh nghĩa công ty để tổ chức, môi giới (đưa dẫn, chuyên chở, giới thiệu, hỗ trợ, chuẩn bị phương tiện, tiền bạc, giấy tờ trái phép) để người khác nhập cảnh vào Việt Nam trái phép. Đồng thời, các công ty khi thực hiện hành vi trên phần lớn đều xuất phát từ động cơ vụ lợi. Do đó, việc quy định chủ thể của tội phạm này chỉ là cá nhân mà không bao gồm pháp nhân thương mại là một bất cập, thiếu sót lớn, dẫn đến việc bỏ lọt những hành vi vi phạm có tính chất nguy hiểm cao hơn do pháp nhân thương mại thực hiện.

2. Một số đề xuất, kiến nghị

Một là, trước mắt, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao cần sớm ban hành Nghị quyết hướng dẫn thống nhất áp dụng Điều 348 và Điều 349 BLHS năm 2015. Về lâu dài, cần sửa đổi, bổ sung BLHS năm 2015 theo hướng nhập Điều 348 và Điều 349 thành một điều luật. Cụ thể:

Điều 348. Bãi bỏ

Điều 349. Tội tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài hoặc ở lại nước ngoài trái phép; nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép

1. Người nào tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài hoặc ở lại nước ngoài trái phép nếu không thuộc trường hợp quy định tại Điều 120 của Bộ luật này; tổ chức, môi giới cho người khác nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép, thì bị phạt tù từ 01 năm đến 05 năm.

2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 05 năm đến 10 năm:

a) Lợi dụng chức vụ, quyền hạn;

b) Phạm tội 02 lần trở lên;

c) Đối với từ 05 người đến 10 người;

d) Có tính chất chuyên nghiệp;

đ) Thu lợi bất chính từ 100.000.000 đồng đến dưới 500.000.000 đồng;

e) Tái phạm nguy hiểm.

3. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ 07 năm đến 15 năm:

a) Đối với 11 người trở lên;

b) Thu lợi bất chính 500.000.000 đồng trở lên;

c) Làm chết người.

4. Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng hoặc cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ 01 năm đến 05 năm.

Hai là, cơ quan có thẩm quyền cần có hướng dẫn rõ ràng về việc xác định thời điểm tội phạm hoàn thành đối với Tội tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài và Tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép. Tác giả cho rằng cần hướng dẫn theo hướng: Thời điểm hoàn thành của tội phạm kể từ khi người phạm tội có hành vi tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài hay xuất cảnh trái phép mà không cần đòi hỏi dấu hiệu đã đưa được người ra khỏi lãnh thổ Việt Nam.

Ba là, cần có hướng dẫn phân biệt hành vi tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép và hành vi tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài trong trường hợp người xuất cảnh hợp pháp qua cửa khẩu nhằm mục đích cư trú, lao động bất hợp pháp ở nước ngoài với hành vi tổ chức, môi giới cho người khác ở lại nước ngoài trái phép.

Điều 5 BLHS năm 2015 quy định: “Bộ luật Hình sự áp dụng đối với mọi hành vi phạm tội thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Hành vi được coi là thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam khi có một giai đoạn thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam. Do đó, hành vi tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh hợp pháp qua cửa khẩu cần làm rõ:

- Nếu người phạm tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh hợp pháp qua cửa khẩu nhằm mục đích để cho người đó cư trú, lao động bất hợp pháp ở nước ngoài thì cần xem xét khởi tố, điều tra, xử lý về Tội tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài, vì hành vi phạm tội đã bắt đầu từ trên lãnh thổ Việt Nam. Điều này cũng nhằm đảm bảo yêu cầu phòng ngừa và đấu tranh chống tội phạm trong trường hợp người xuất cảnh chưa trốn ở lại nước ngoài được.

- Nếu công dân Việt Nam hoặc người không quốc tịch thường trú ở Việt Nam xuất cảnh hợp pháp ra nước ngoài (du lịch, xuất khẩu lao động…), sau đó mới nảy sinh ý định trốn ở lại nước ngoài cư trú, lao động bất hợp pháp và được các đối tượng tổ chức, môi giới cho trốn ở lại nước ngoài thì xem xét khởi tố, điều tra, xử lý về Tội tổ chức, môi giới cho người khác ở lại nước ngoài trái phép, vì hành vi phạm tội xảy ra ở ngoài lãnh thổ Việt Nam.

Bốn là, cần có hướng dẫn áp dụng quy định tại điểm đ khoản 7 Điều 18 Nghị định số 144/2021 và Điều 348, 349 BLHS năm 2015 theo hướng xác định mức độ thực hiện hành vi như thế nào là “đáng kể” để làm căn cứ xử phạt hành chính hay xử lý hình sự.

Năm là, cần bổ sung chủ thể là pháp nhân thương mại đối với Tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép để tránh bỏ lọt tội phạm, đảm bảo tính nghiêm minh trong đấu tranh, xử lý loại tội phạm này.

TS. Nguyễn Thị Thanh Thùy (Tạp chí Kiểm sát in số 12/2023)