Theo nguyên lý, Bộ luật dân sự phải là luật chung trong lĩnh vực luật tư điều chỉnh nhiều vấn đề nên số điều khoản là vô cùng lớn. Vì vậy phải tuân theo một kỹ thuật lập pháp nhất quán để đảm bảo tính chất chung, tính khái quát cao, hệ thống, không trùng lặp, không mâu thuẫn nhau... Tuy nhiên, Bộ luật dân sự Việt Nam không thể hiện nhất quán nguyên tắc trên, thể hiện ở các nội dung sau...
Một số vướng mắc, bất cập của Bộ luật dân sự năm 2005
* Vướng mắc, bất cập về một số vấn đề chung
- Về vị trí của Bộ luật dân sự
Theo nguyên lý, Bộ luật dân sự phải là luật chung trong lĩnh vực luật tư điều chỉnh nhiều vấn đề nên số điều khoản là vô cùng lớn. Vì vậy phải tuân theo một kỹ thuật lập pháp nhất quán để đảm bảo tính chất chung, tính khái quát cao, hệ thống, không trùng lặp, không mâu thuẫn nhau... Tuy nhiên, Bộ luật dân sự Việt Nam không thể hiện nhất quán nguyên tắc trên, thể hiện ở các nội dung sau:
Thứ nhất, trong mối quan hệ với các luật chuyên ngành điều chỉnh các quan hệ dân sự, thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình, vai trò của Bộ luật dân sự là luật chung của những văn bản pháp luật đó. Tuy nhiên, Bộ luật dân sự chưa có quy định cụ thể xác định vị trí luật chung của mình, cũng như cơ chế áp dụng luật trong trường hợp có mâu thuẫn giữa luật chuyên ngành và Bộ luật dân sự;
Thứ hai, Bộ luật có một số quy định có tính chất chuyên ngành cần được điều chỉnh ở luật riêng hoặc trùng lắp, chồng chéo với các quy định tại luật riêng, ví dụ:
Quy định về chuyển quyền sử dụng đất (Điều 688 - Điều 735) mang nhiều tính quy phạm cụ thể của luật chuyên ngành và trùng lắp với các quy định về nghĩa vụ, hợp đồng và thừa kế trong Bộ luật dân sự. Về bản chất, đất đai là bất động sản, quyền sử dụng đất là quyền tài sản gắn liền với đất, nên cần áp dụng các quy định chung về tài sản là vật. Việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất nên áp dụng theo các quy định chung về hợp đồng. Các vấn đề về quản lý hành chính đối với đất đai phụ thuộc vào chính sách của Nhà nước vì vậy nên quy định tại Luật chuyên ngành.
Các quy định về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ (Điều 736 đến Điều 757) mang nhiều tính quy phạm cụ thể của Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, Luật Chuyển giao công nghệ năm 2006. Các quy định của pháp luật chuyên ngành có tính tương thích cao với thông lệ quốc tế về sở hữu trí tuệ và thực tiễn áp dụng, trong khi thực tiễn thi hành Bộ luật dân sự cho thấy, các quy định của Bộ luật dân sự về vấn đề này lạc hậu so với luật chuyên ngành và yêu cầu của thực tiễn.
Ngoài ra, quyền, nghĩa vụ của các chủ thể được quy định trong Bộ luật dân sự có đảm bảo tính khả thi hay không phụ thuộc nhiều vào hệ thống các văn bản luật quy định về cơ chế, thủ tục công nhận, thực thi và bảo vệ các quyền của chủ thể dân sự. Tuy nhiên, hệ thống các văn bản này hoặc chưa được ban hành hoặc đã ban hành nhưng có hiệu lực pháp luật thấp, quy định không cụ thể dẫn tới nhiều vướng mắc, bất cập trong công nhận, thực thi và bảo vệ các quyền của chủ thể dân sự. Ví dụ, Việt Nam vẫn chưa ban hành Luật Đăng ký bất động sản, trong khi đây là luật cơ bản góp phần đảm bảo sự ổn định và minh bạch của các quan hệ dân sự có đối tượng là bất động sản, cũng như để đảm bảo trật tự xã hội, tôn trọng, thực hiện và bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp chính đáng của các chủ thể dân sự…
- Về áp dụng tập quán
Điều 3 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định tập quán được áp dụng khi pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận, nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Áp dụng tập quán cũng được quy định trong một số vấn đề liên quan đến quan hệ nhân thân, giao dịch dân sự, xác định tài sản chung của cộng đồng, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, thanh toán di sản thừa kế, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài…(các điều 28, 126, 215, 220, 265, 409, 479, 485, 489, 683, 759). Tuy nhiên, Bộ luật dân sự chưa quy định việc áp dụng tập quán khi đã có quy định của pháp luật. Trong đời sống thực tế, tập quán và thói quen thường được áp dụng trong giao lưu dân sự, vì vậy các giao dịch này có được bảo hộ hay không, nếu bảo hộ giao dịch này thì dựa trên nguyên tắc nào.
Mặt khác, một số quy định về áp dụng tập quán chưa cụ thể dẫn tới sự không thống nhất trong áp dụng pháp luật. Ví dụ, theo khoản 1 Điều 28 “trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”. Từ quy định này, không rõ tập quán được ưu tiên áp dụng hay thỏa thuận của cha mẹ và tập quán đều được ưu tiên áp dụng như nhau?.
* Vướng mắc, bất cập về một số vấn đề cụ thể
Về chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự
Bộ luật dân sự năm 2005 quy định hai loại chủ thể chủ yếu là cá nhân và pháp nhân, ngoài ra còn quy định về tổ hợp tác và hộ gia đình. Cách quy định như vậy dẫn tới nhiều vướng mắc cả trong thực tiễn và lý luận.
Về quyền nhân thân của cá nhân (Điều 24 - Điều 51)
Bộ luật dân sự năm 2005 đã đảm bảo được những quyền nhân thân cơ bản nhất của cá nhân. Tuy nhiên, việc Bộ luật này quy định lại một số quyền nhân thân của công dân được quy định trong Hiến pháp không có tính chất đặc trưng dân sự là không cần thiết, như quyền tự do, tín ngưỡng tôn giáo (Điều 70 Hiến pháp, Điều 47 Bộ luật dân sự), quyền lao động (Điều 55 Hiến pháp, Điều 49 Bộ luật dân sự), quyền tự do kinh doanh (Điều 57 Hiến pháp, Điều 50 Bộ luật dân sự), quyền tự do nghiên cứu, sáng tạo (Điều 51 Hiến pháp, Điều 51 Bộ luật dân sự).
Bộ luật dân sự năm 2005 quy định quyền nhân thân của cá nhân theo hướng liệt kê các quyền (26 quyền) có thể không bao quát hết các quyền nhân thân của cá nhân. Nhất là trong trong bối cảnh nền kinh tế thị trường phát triển, hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng cùng với sự tôn trọng quyền tự do cá nhân có thể phát sinh những quyền nhân thân mới trong thực tiễn xã hội cần được công nhận, thực hiện và bảo vệ.
Mặt khác, Bộ luật dân sự quy định cá nhân bị xâm phạm quyền nhân thân có quyền yêu cầu người vi phạm hoặc yêu cầu cơ quan, tổ chức có thẩm quyền buộc người vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và bồi thường thiệt hại nếu có thiệt hại xảy ra mà chưa quy định các ngoại lệ trong bảo vệ quyền nhân thân của cá nhân. Ví dụ: trường hợp thực hiện hành vi vì trật tự công cộng và lợi ích của cộng đồng mà quyền nhân thân của một cá nhân bị xâm phạm. Theo kinh nghiệm pháp luật một số nước, một hành vi xâm phạm quyền nhân thân của một chủ thể nhưng đem lại lợi ích cho cộng đồng thì chủ thể thực hiện hành vi chỉ thực hiện việc bồi thường mà không phải chấm dứt hành vi của mình, mặc dù người có quyền nhân thân bị xâm phạm có yêu cầu.
Về pháp nhân (Điều 84 – Điều 105)
Theo quy định của Bộ luật dân sự thì pháp nhân trước hết phải là một tổ chức. Tuy nhiên, không phải tổ chức nào cũng được công nhận là pháp nhân. Một tổ chức muốn được công nhận là pháp nhân phải có đủ cả bốn điều kiện (Điều 84 BLDS năm 2005). Trong bốn điều kiện đó, có 03 điều kiện là bắt buộc đối với mọi tổ chức, chỉ có điều kiện thứ ba “Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó” là dấuhiệu để phân biệt giữa một tổ chức là pháp nhân với tổ chức không phải là pháp nhân. Như vậy, việc quy định cả 4 điều kiện đối với pháp nhân theo Điều 84 Bộ luật dân sự năm 2005 là chưa hợp lý; có nhiều điểm không phù hợp với thực tiễn và chưa làm nổi bật được bản chất pháp lý của pháp nhân, đặc biệt cơ chế đăng ký pháp nhân. Bộ luật dân sự cần quy định rõ những điều kiện bắt buộc đối với một tổ chức được công nhận là pháp nhân, đó là: (1) tổ chức đó phải đăng ký tư cách pháp nhân với cơ quan nước có thẩm quyền; (2) tổ chức đó phải có tài sản độc lập với thành viên của mình và độc lập với cá nhân, tổ chức khác; (3) tổ chức đó phải chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của mình, các thành viên không phải dùng tài sản riêng để thực hiện các nghĩa vụ tài sản của tổ chức đó.
Về thời điểm thành lập pháp nhân cũng chưa được Bộ luật dân sự quy định cụ thể;
Việc phân chia pháp nhân thành 06 loại như quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 chưa làm rõ được sự khác biệt về quyền đối với tài sản và cơ chế chịu trách nhiệm dân sự đối với từng loại pháp nhân và về cơ bản không cho thấy mục đích, ý nghĩa của việc phân chia pháp nhân thành nhiều loại như vậy để làm gì. Xét về thực tiễn, chỉ có sự khác nhau về quyền tài sản và cơ chế chịu trách nhiệm dân sự đối với 02 loại pháp nhân là pháp nhân công pháp và pháp nhân tư pháp. Trong đó, pháp nhân công pháp bao hàm các tổ chức được Nhà nước giao thực hiện quyền lực công cộng, thực hiện một trong các chức năng của Nhà nước hoặc đảm nhiệm một vai trò trong hệ thống chính trị. Các pháp nhân công pháp chịu trách nhiệm liên quan đến việc thực hiện chức năng, nhiệm vụ bằng tài sản/kinh phí do ngân sách Nhà nước cấp. Còn pháp nhân tư pháp là những tổ chức có tài sản riêng, chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của mình. Có thể nghiên cứu sửa đổi cách phân loại pháp nhân trong Bộ luật dân sự theo tiêu chí này.
Bộ luật dân sự Việt Nam quy định mang tính nguyên tắc về tổ chức lại pháp nhân và giải thể pháp nhân, nhưng chưa quy định rõ thẩm quyền, điều kiện, trình tự thủ tục đối với từng hình thức tổ chức lại pháp nhân ; chưa làm rõ sự khác biệt giữa chia pháp nhân và tách pháp nhân. Trên thực tế, còn có trường hợp chuyển đổi pháp nhân, nhưng chưa được quy định trong Bộ Luật dân sự. Trong khi Luật Doanh nghiêp năm 2005 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2011) đã có quy định về chuyển đổi công ty (Điều 154) và chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Do đó, cần bổ sung quy định vào Bộ luật dân sự.
Về tổ chức không là pháp nhân
Trong thực tiễn, ngoài pháp nhân cũng có những tổ chức không phải là pháp nhân, ví dụ: ban quản trị nhà chung cư, câu lạc bộ cổ động viên trong thể thao và nghệ thuật, hội cựu học sinh, hội phụ huynh… Bộ luật dân sự chưa có cơ chế pháp lý cụ thể điều chỉnh các tổ chức này khi họ tham gia các quan hệ dân sự. Theo kinh nghiệm pháp luật của một số nước, chế định hợp đồng về hội hợp danh (hoặc hợp đồng gia nhập) là cơ chế pháp lý được áp dụng đối với những tổ chức nói trên.
Về tổ hợp tác (Điều 111 – Điều 120)
Điều 111 quy định tổ hợp tác là chủ thể trong các quan hệ dân sự, nhưng lại thiếu những quy định cụ thể về thời điểm thành lập, cơ chế công khai tổ viên, người đại diện và tài sản của tổ hợp tác, trách nhiệm dân sự khi tổ hợp tác tham gia giao dịch hoặc thực hiện các nghĩa vụ ngoài hợp đồng… Xét về bản chất pháp lý, tổ hợp tác là sự kết hợp của các thể nhân thông qua hợp đồng hợp tác sản xuất, kinh doanh. Sự hình thành, hoạt động hay chấm dứt tổ hợp tác về cơ bản dựa trên hợp đồng.
Mặt khác, trong thực tiễn thi hành, nhiều tổ hợp tác tồn tại trên thực tế không theo quy định của Bộ luật dân sự, thành lập và hoạt động trong khi chưa xây dựng hợp đồng hợp tác và chưa được Ủy ban nhân dân cấp xã chứng thực hợp đồng hợp tác. Nhiều tổ hợp tác chỉ thành lập về hình thức, dừng lại ở mức độ các thành viên gặp nhau để cùng trao đổi kinh nghiệm, thông tin thị trường mà chưa có sự đóng góp tài sản của các thành viên. Có tổ hợp tác được thành lập để đứng ra vay vốn, hưởng lãi suất ưu đãi, sau đó các thành viên hoạt động riêng biệt, mỗi thành viên chịu trách nhiệm trong phần công việc của mình.
Vì vậy, có ý kiến cho rằng, không nên quy định tổ hợp tác là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự mà nên điều chỉnh bằng quan hệ hợp đồng.
Về hộ gia đình (Điều 106 – Điều 110)
Hộ gia đình được quy định là chủ thể quan hệ dân sự xuất phát từ chủ trương và thực tiễn phát triển kinh tế hộ gia đình và chính sách giao đất nông nghiệp cho hộ gia đình. Qua thực tiễn khảo sát thi hành Bộ luật dân sự và thực tiễn của tòa án, nhiều ý kiến cho rằng không nên quy định hộ gia đình là chủ thể trong các quan hệ dân sự vì các lý do sau đây:
Quy định về thành viên của hộ gia đình ở trạng thái “tĩnh”, trong khi hoạt động của các thành viên thường xuyên thay đổi. Bộ luật dân sự không xác định được điều kiện trở thành thành viên và không còn là thành viên của hộ gia đình. Trong thực tiễn áp dụng, hộ khẩu được sử dụng phổ biến làm căn cứ xác định thành viên của hộ gia đình. Hộ khẩu được dùng để phục vụ hoạt động quản lý hành chính của Nhà nước, không phải căn cứ để xác định quyền dân sự;
Nguyên tắc xác định người đại diện của hộ gia đình (chủ hộ hoặc người được chủ hộ ủy quyền) không rõ ràng và không đúng với thực tiễn của đời sống dân sự;
Quy định về việc định đoạt tài sản phải do tất cả các thành viên từ 15 tuổi trở lên quyết định là không đúng với thực tiễn của giao dịch dân sự.
- Vướng mắc, bất cập về vấn đề về tài sản và quyền sở hữu
Về tài sản, định nghĩa về tài sản của phần này đề cập đến tất cả các loại tài sản nhưng các quy định cụ thể chỉ tập trung vào tài sản là vật hữu hình (gồm động sản và bất động sản).
Phần sở hữu chung quy định khá tốt, phần các hình thức sở hữu chỉ có tính liệt kê, không có ý nghĩa pháp lý và trùng lặp nhau, không thể phân biệt sự khác nhau giữa các hình thức sỡ hữu này về mặt pháp lý.
Hình thức sở hữu được quy định trong Bộ luật dân sự dựa trên yếu tố chủ thể. Theo đó, có 6 hình thức sở hữu được thừa nhận (Điều 200 – Điều 232). Cách quy định này chưa hợp lý, vì chưa làm rõ được sự khác biệt giữa các hình thức sở hữu trong cách thức thực hiện các quyền năng chiếm hữu, sử dụng và định đoạt của chủ sở hữu. Ngoài ra, việc xác định các hình thức sở hữu dựa trên sự liệt kê các loại hình chủ thể cũng không thể đầy đủ vì cùng với sự phát triển của xã hội thì nhiều loại hình chủ thể khác cũng sẽ xuất hiện hoặc mất đi trong xã hội, dẫn tới các quy định về hình thức sở hữu trong Bộ luật dân sự không bảo đảm được sự ổn định cần thiết.
Về quyền của người không phải chủ sở hữu, Bộ luật dân sự chưa quy định đầy đủ, rõ ràng các quyền hai loại quyền của người không phải là sở hữu chủ, cụ thể:
Chưa quy định cụ thể nội dung của một số loại vật quyền phổ biến. Ví dụ: quyền hưởng dụng, quyền địa dịch,...
Chưa quy định về mối quan hệ giữa các quyền, hậu quả pháp lý trong việc xử lý các quyền.
Về chiếm hữu, Bộ luật dân sự quy định chiếm hữu là kết quả của quyền sở hữu, một nội dung của quyền sở hữu và là một quyền của chủ sở hữu (Điều 164 và mục 1, Chương XII. Nội dung quyền sở hữu).
Nếu phân chia vật quyền và trái quyền thì hầu hết các nước đều quy định chiếm hữu là một tình trạng pháp lý của vật hữu hình, là tiền đề để xác lập quyền của người chiếm hữu.
Một số quy định trong Bộ luật dân sự đã ghi nhận tình trạng chiếm hữu thực tế của một chủ thể và trong những trường hợp nhất định, chiếm hữu được coi là điều kiện để xác lập quyền sở hữu đối với các chủ thể này, như: xác lập quyền sở hữu đối với vật vô chủ, vật không xác định được chủ sở hữu (Điều 239), xác lập quyền sở hữu đối với vật bị chôn giấu, bị chìm đắm chưa được tìm thấy (Điều 240)... Nhưng cách quy định của Bộ luật dân sự là không rõ ràng, đánh đồng nghĩa vụ chứng minh và chưa phân biệt rõ tình trạng chiếm hữu thực tế có thể được bảo vệ độc lập so với việc bảo vệ quyền sở hữu.
Về đăng ký, pháp luật Việt Nam quy định không thống nhất về đăng ký. Khoản 1 Điều 168 Bộ luật dân sự quy định "việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác", khoản 2 Điều 439 quy định “đối với tài sản mua bán mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì quyền sở hữu được chuyển giao cho bên mua kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản đó”. Điều 692 Bộ luật dân sự quy định "việc chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai". Điều 93 Luật Nhà ở quy định thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với nhà ở là thời điểm hợp đồng được công chứng. Điều này đã gây ra nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng pháp luật và gây ra rủi ro cho các giao dịch dân sự.
Theo pháp luật hầu hết các nước, đăng ký có mục đích để minh bạch, công khai tình trạng pháp lý của tài sản hoặc giao dịch, giúp người dân biết được tình trạng pháp lý của tài sản trước khi quyết định thực hiện giao dịch đó. Hiện nay, đăng ký ở Việt Nam chưa đáp ứng được mục đích đó.
- Vướng mắc, bất cập về giao dịch dân sự, nghĩa vụ và hợp đồng:
Kết cấu của Bộ luật dân sự về phần nghĩa vụ dân sự và hợp đồng không nhất quán, được quy định ở nhiều phần khác nhau: phần về giao dịch dân sự được quy định ở phần thứ nhất của Bộ luật còn nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự được quy định ở phần thứ ba, do đó, nhiều quy định chưa thống nhất và trùng lặp. Ví dụ như các quy định về việc huỷ bỏ, chấm dứt hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và hậu quả pháp lý của nó chưa rõ ràng, chưa đầy đủ hoặc là có quy định lại trùng lặp với các quy định về giao dịch dân sự; nhiều quy định tại phần các hợp đồng dân sự thông dụng trùng lặp với các quy định tại phần chung về hợp đồng...
Hình thức của hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng
Bộ luật dân sự quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng khi pháp luật quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực hoặc đăng ký (khoản 2 Điều 122, khoản 2 Điều 124, Điều 401 Bộ luật dân sự). Trong trường hợp vi phạm quy định về hình thức hợp đồng, Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn, quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu (Điều 134). Quy định này chưa thực sự bảo đảm nguyên tắc tự do ý chí và tự do thỏa thuận trong việc xác lập, thực hiện và chấm dứt hợp đồng, đặc biệt khi hợp đồng vi phạm hình thức nhưng hợp đồng đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ, mục đích tham gia hợp đồng của các bên đã đạt được.
Pháp luật Việt Nam quy định chưa thống nhất về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Điều 405 Bộ luật dân sự quy định, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được giao kết hợp pháp được tính từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật quy định khác. Điều 689 Bộ luật dân sự quy định hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật. Trong khi đó, Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai lại quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất là thời điểm đăng ký hợp đồng...
Về điều kiện hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 121 – Điều 138)
Nội dung điều kiện có hiệu lực của giao dịch chưa hợp lý, không thống nhất trong áp dụng pháp luật, phát sinh nhiều nguy cơ vô hiệu cho giao dịch:
Quy định về vi phạm điều cấm là điều kiện vô hiệu đã được quy định như là 1 nguyên tắc chung trong Điều 4. Tuy nhiên trong những quy định cụ thể về hợp đồng đôi khi vẫn còn những quy định về việc giao dịch bị vô hiệu do trái pháp luật;
Vấn đề đại diện cũng có nhiều điểm chưa rõ ràng dẫn tới nguy cơ về vô hiệu, đặc biệt là quy định về đại diện bề ngoài;
Quy định về điều kiện là hình thức của hợp đồng chưa rõ ràng, dẫn tới khả năng vô hiệu vì hình thức
Một số quy định về giao dịch vô hiệu còn chưa quy định hết các trường hợp xảy ra như: chưa quy định trường hợp nhầm lẫn khi hai bên chủ thể không có lỗi hoặc sự nhầm lẫn về chủ thể giao dịch; chưa xem xét đầy đủ đến ý chí.
Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Chưa phân định rõ các biện pháp bảo đảm có tính chất vật quyền và biện pháp bảo đảm có tính chất trái quyền
Các biện pháp bảo đảm chưa chia thành hai loại là bảo đảm có tính chất vật quyền (vật quyền bảo đảm) và bảo đảm có tính chất trái quyền (trái quyền bảo đảm hay bảo đảm đối nhân). Vật quyền bảo đảm là quyền trực tiếp của bên nhận bảo đảm đối với giá trị kinh tế của tài sản nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Bảo đảm đối nhân được hiểu là bên thứ ba cam kết với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ.
Vì chưa chia thành hai loại là biện pháp bảo đảm có tính chất vật quyền và biện pháp bảo đảm có tính chất trái quyền nên BLDS cũng chưa quy định về quyền theo đuổi và bảo đảm có tính chất chu chuyển.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, Điều 319 Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai: quá chung, không cụ thể đưa đến nhiều cách hiểu khác nhau, có những vướng mắc trong thực tiễn. Cần cụ thể hoá về vấn đề này.
Thứ tự ưu tiên giữa các quyền (cầm giữ, thế chấp…): Cần nghiên cứu để có quy định về các quyền ưu tiên.
Về vi phạm nghiêm trọng
Thực tế hiện nay cho thấy, rất nhiều hợp đồng dễ dàng bị một trong các bên tuyên bố huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt chỉ vì bên kia vi phạm một điều khoản nào đó của hợp đồng. Điều này gây nên sự bất ổn cho các giao dịch khi mà một bên có thể lợi dụng sự vi phạm của phía bên kia để chấm dứt hợp đồng, nhất là trong trường hợp sự vi phạm đó là không đáng kể, không ảnh hưởng lớn đến lợi ích của các bên. Do đó, Bộ luật cần phải quy định rõ chỉ khi có những vi phạm nghiêm trọng, làm cho mục đích của việc giao kết hợp đồng không đạt được thì hợp đồng mới bị chấm dứt.
Về sự trùng lắp giữa Bộ luật dân sự và các luật chuyên ngành
Một số vấn đề được quy định cả trong Bộ luật dân sự và các luật chuyên ngành khác dẫn đến việc trùng lắp, chồng chéo. Ví dụ như hợp đồng bảo hiểm được quy định cả trong Bộ luật dân sự và cả trong Luật Kinh doanh bảo hiểm; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất vừa được quy định trong Bộ luật dân sự vừa được quy định trong các văn bản pháp luật về đất đai... Luật Thương mại (Điều 301, 303 và 307) và Bộ luật dân sự (Điều 422) đều quy định về chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại, tuy nhiên, mức phạt vi phạm, mức bồi thường và mối quan hệ giữa các chế tài này lại được quy định khác nhau tại Bộ luật dân sự và Luật Thương mại, dẫn đến sự không thống nhất và khó áp dụng trên thực tiễn.
Về yếu tố lỗi trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại
Bồi thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng: Bộ luật dân sự quy định không rõ ràng yếu tố lỗi có phải là một yếu tố bắt buộc cần phải có để bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại hay không, hay chỉ cần có hành vi vi phạm hợp đồng của phía bên kia là bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại (hành vi vi phạm hợp đồng được suy đoán là có lỗi).
Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng: Bộ luật dân sự quy định người nào có lỗi xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp khác của cá nhân, xâm phạm danh dự, uy tín, tài sản của pháp nhân và các chủ thể khác mà gây thiệt hại thì phải bồi thường (Điều 604). Tuy nhiên, Bộ luật lại không quy định cụ thể người gây thiệt hại hay người có yêu cầu về bồi thường thiệt hại có trách nhiệm chứng minh về lỗi của người gây thiệt hại. Trong khi đó, nguyên tắc trong pháp luật tố tụng dân sự là nghĩa vụ chứng minh thuộc về người yêu cầu. Do đó, trong thực tiễn áp dụng, người có yêu cầu bồi thường thiệt hại thường có nghĩa vụ chứng minh người gây thiệt hại có lỗi, tạo ra một trách nhiệm pháp lý quá lớn, khó thực thi cho người bị thiệt hại trong nhiều trường hợp, ví dụ như bị thiệt hại do hàng hoá có khuyết tật gây ra, bị thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra... Theo pháp luật của nhiều nước trên thế giới (Pháp, các nước EU…), trong rất nhiều trường hợp bên bị thiệt hại chỉ có nghĩa vụ chứng minh có thiệt hại thực tế xảy ra, còn trách nhiệm chứng minh mình không có lỗi thuộc về bên gây thiệt hại.
Về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng
Bộ luật chưa điều chỉnh, chưa quy định cụ thể và chưa cập nhật hết những vấn đề mới phát sinh trên thực tế, nên không đáp ứng được khi thực tiễn phát sinh ví dụ như vấn đề bồi thường thiệt hại cho cộng đồng... Ngoài ra, một số quy định của Bộ luật không còn phù hợp với thực tiễn cần phải được sửa đổi, bổ sung như các quy định về phạm vi bồi thường, mức bồi thường, bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra...
Vướng mắc, bất cập của quy định về thời hiệu
Bộ luật dân sự quy định về thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu nên tòa án có thẩm quyền đình chỉ giải quyết vụ việc dân sự với lý do hết thời hạn yêu cầu (Điều 155). Pháp luật các nước chỉ quy định về thời hiệu hưởng quyền, thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ mà không quy định về thời hiệu khởi kiện. Tòa án không có quyền từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì hết thời hiệu mà chỉ xem xét về thời hiệu khi người có nghĩa vụ yêu cầu miễn trừ nghĩa vụ khi đã hết thời hiệu.
Về cách tính thời hiệu, Bộ luật dân sự hiện hành quy định tính từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân bị xâm phạm. Quy định này không bảo vệ được quyền của người bị xâm hại. Theo thông lệ quốc tế chung, thời hiệu được tính từ ngày người bị thiệt hại biết hoặc phải biết quyền lợi của mình bị xâm hại.
Các loại thời hiệu trong Bộ luật dân sự Việt Nam chưa thực sự hợp lý.
- Vướng mắc, bất cập của quy định về thừa kế:
Về tôn trọng tập quán và truyền thống văn hóa, đạo đức trong các quy định về thừa kế
Cùng với quan hệ gia đình, thừa kế là một trong các quan hệ dân sự cơ bản, phản ánh những đặc thù nhất về truyền thống văn hóa, giá trị đạo đức, phong tục, tập quán của mỗi quốc gia, mỗi dân tộc. Bộ luật dân sự năm 2005 về cơ bản đã đáp ứng được những đặc thù của xã hội Việt Nam và dân tộc Việt Nam về thừa kế. Tuy nhiên, một số quy định về thừa kế đã không được xây dựng đầy đủ trên nền tảng văn hóa, phong tục, tập quán của Việt Nam, dẫn đến phát sinh nhiều vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng. Ví dụ, quy định về di tặng và di sản dùng vào việc thờ cúng; quy định về quyền của vợ, chồng còn sống đối với tài sản chung và di sản của người chồng, người vợ đã chết; quy định về từ chối nhận di sản; quy định về giải thích nội dung di chúc; quy định về thừa kế thế vị…
Về thời hiệu khởi kiện thừa kế và thời hạn từ chối nhận di sản
Bộ luật dân sự quy định thời hiệu để người thừa kế yêu cầu chia di sản, xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc bác bỏ quyền thừa kế của người khác là mười năm kể từ thời điểm mở thừa kế (Điều 654)và thời hạn để người thừa kế từ chối nhận di sản là 6 tháng kể từ thời điểm mở thừa kế (Điều 642) đã gây nhiều bất cập giữa truyền thống đạo đức và tập quán về thừa kế với quy định của luật. Đồng thời, căn cứ vào thời hiệu, Tòa án sẽ ra quyết định đình chỉ giải quyết yêu cầu khởi kiện về thừa kế nếu hết thời hiệu khởi kiện, trong khi pháp luật lại không có quy định về tình trạng pháp luật đối với di sản sau khi Tòa án từ chối giải quyết vụ việc thừa kế. Nếu những người thừa kế có yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận sở hữu tài sản đối với di sản, thì các cơ quan này thường từ chối cấp giấy chứng nhận sở hữu nếu không có sự đồng ý của tất cả người thừa kế hoặc bản án, quyết định của Tòa án giao quyền sở hữu, quyền sử dụng cho họ. Như vậy, người dân sẽ “kẹt” ở giữa hai quy định mà không đăng ký được quyền sở hữu, quyền sử dụng. Đây là một trong những vướng mắc lớn nhất trong thực tiễn thi hành Bộ luật dân sự nói chung và thực tiễn xét xử của Tòa án nói riêng.
Về di chúc chung của vợ chồng
Bộ luật dân sự quy định vợ chồng có thể lập di chúc chung và di chúc chung có hiệu lực khi người sau cùng chết (Điều 663, 664 và 668). Quy định này không phù hợp với bản chất pháp lý của di chúc là sự thể hiện ý chí của cá nhân nhằm chuyển tài sản của mình cho người khác sau khi chết (pháp luật dân sự nhiều nước không thừa nhận hình thức di chúc chung của vợ chồng, ví dụ Pháp, Nhật…). Mặt khác, Bộ luật dân sự cũng chưa quy định cụ thể trong khoảng thời gian giữa hai thời điểm chết của hai vợ chồng, việc chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản chung có được thực hiện hay không? Người còn sống có những quyền nào đối với tài sản chung? Họ có nhu cầu hoặc pháp luật quy định họ phải thực hiện nghĩa vụ tài sản riêng, việc sử dụng tài sản chung đã được định đoạt trong di chúc để thực hiện nghĩa vụ riêng hoặc thực hiện việc chia tài sản chung trong trường hợp này có được công nhận không? Nếu vợ, chồng còn sống sửa đổi, bổ sung di chúc trong phần di sản của mình có dẫn tới hiệu lực của di chúc có bị thay đổi hay không?... đã gây nhiều vướng mắc trong thực tiễn thi hành pháp luật.