Khoản 1 Điều 321 Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) quy định cấu thành cơ bản của tội Đánh bạc: “1. Người nào đánh bạc trái phép dưới bất kỳ hình thức nào được thua bằng tiền hay hiện vật trị giá...dưới 5.000.000 đồng nhưng đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này hoặc hành vi quy định tại Điều 322 Bộ luật này chưa được xóa án tích mà còn vi phạm thì bị phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 100.000.000 đồng, phạt cải tạo không giam giữ đến 03 năm hoặc phạt tù từ 06 tháng đến 03 năm”.
Điểm đ khoản 1 Điều 322 Bộ luật này… năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) quy định cấu thành cơ bản của tội Tổ chức đánh bạc:
“1. Người nào tổ chức đánh bạc hoặc gá bạc trái phép thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tiền từ 50.000.000 đồng đến 300.000.000 đồng hoặc phạt tù từ 01 năm đến 05 năm:
d) Đã bị xử phạt vi phạm hành chính về một trong các hành vi quy định về Điều này hoặc hành vi quy định tại Điều 321 của Bộ luật này hoặc đã bị kết án về tội này hoặc tội quy định tại Điều 321 của Bộ luật này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm”.
Mặt khác, theo hướng dẫn tại mục 6 của Nghị quyết số 01/2006/NQ-HĐTP ngày 12/05/2006 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao:
“Đối với các tội mà điều luật có quy định tình tiết “đã bị xử phạt hành chính về hành vi này mà còn vi phạm” nhưng chưa có hướng dẫn của cơ quan có thẩm quyền thì phân biệt như sau:
a. Đối với điều luật quy định một tội (tội đơn) thì “đã bị xử phạt hành chính về hành vi này mà còn vi phạm” là trước đó một người đã bị xử phạt hành chính về một trong những hành vi được liệt kê trong tội đó bằng một trong các hình thức xử phạt theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính, nhưng chưa hết thời hạn để được coi là chưa bị xử phạt vi phạm hành chính mà lại thực hiện một trong những hành vi được liệt kê trong tội đó.”
Trong trường hợp này, A vừa có hành vi đánh bạc, vừa có hành vi tổ chức đánh bạc nhưng chưa đủ định lượng truy cứu trách nhiệm hình sự mà đã có một tiền sự (chưa hết thời hạn) về hành vi tổ chức đánh bạc thì đều thỏa mãn yếu tố cấu thành cơ bản của tội Đánh bạc theo quy định tại Điều 321 và tội Tổ chức đánh bạc theo quy định tại Điều 322 Bộ luật Hình sự. Do vậy, tiền sự của A được sử dụng để làm căn cứ để khởi tố đối với A về cả hai tội danh trên.
Vụ 2 VKSND tối cao